扣留小偷是否构成非法拘禁
■本期主持
■杨灿北京中同律师事务所律师
■本期嘉宾
■张泗汉 国家法官学院教授
曲新久 中国政法大学教授
王秀梅 中国人民大学法学院教授
许兰亭 中国政法大学教授
琚存旭 北京乾坤律师事务所主任律师
宋绍富 北京辰州律师事务所主任律师
阎建国 信利律师事务所首席合伙人律师
■议题一：非法拘禁的特点是什么？
主持人：六名大学生因非法拘禁盗窃手机的小偷而被判处五个月拘役。受害对象的特殊性使得本案在定性上引发了很大争议。在今天的研讨之初，我们来看一看非法拘禁行为有哪些特点？在什么情况下构成犯罪？罪与非罪的界限是什么？
王秀梅：拘禁的本意即关押、监禁，将他人的人身自由控制在一定的时空范围内。从刑法的规定看，非法拘禁罪是一种持续犯罪，其显著特点是，拘禁行为在一定时间内处于一种持续的状态，使他人在一定时间内失去人身自由，且不具有间断性。刑法对非法拘禁的方法并无特别限制,这种方法既可以理解为“强制方法”,也可以理解为“非强制的方法”。任何形式的剥夺人身自由的手段和方法都可以构成非法拘禁行为。
琚存旭：非法拘禁的特点有以下五点：1.犯罪主体虽多为国家工作人员，但也可以是达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的一般公民。2.侵犯的客体是他人的身体自由权，即公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内作为和不作为的权利。3.侵害的对象是依法享有人身权利的任何自然人。4.犯罪的客观方面表现为没有法律根据，不依法定程序而非法拘留、逮捕、监禁或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为。5.犯罪的主观方面表现为直接故意，并以剥夺他人人身自由为目的。
阎建国：非法拘禁的特点主要是非法剥夺他人的人身自由，这是非常关键的一点。如果是限制他人的人身自由，实际上也是剥夺的一种，也应该构成非法拘禁。
宋绍富：我们国家法律对人身自由权利的保护采取了最严格的规定。1.从立法上，限制人身自由处罚只能由国家法律规定，其他任何部门都无权设置关于人身自由方面的处理。2.限制人身自由的处罚，只能由有权的国家司法机关实施。3.限制人身自由的处罚，必须依照严格的法定程序进行。非法拘禁罪是采取强制方法剥夺他人人身自由，所谓强制性包括暴力和非暴力，只要让被拘者无法脱离限制，就构成了强制性。
张泗汉：非法拘禁是一种非法剥夺他人人身自由的行为。主要有以下特点：1.行为对象的不确定性。这里说的“他人”，法律上未作任何限制，小偷并不因其违法犯罪，人身权利就可以被任意侵犯。2.行为方式的强制性。其要害是非法剥夺人身自由，不论是非法扣押、关押、绑架，还是采用其他方法，其实就是使人在空间上失去个人意志下的行动自由。3.行为的持续性。非法拘禁在时间上表现出处于继续的状态，使被侵害人在一定的时间内失去身体自由。4.行为实施的非法性。如果是公民合法扭送正在实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱出逃的、正在被追捕的人，司法机关依法实施拘留、逮捕行为，均不属于非法拘禁。
■议题二：非法拘禁罪是否存在认定上的模糊点？
主持人：非法拘禁罪是一种典型的持续性犯罪，然而持续多长时间才构成犯罪？我国法律是否对此做出规定？现实生活中，非法拘禁行为的表现多种多样，危害程度各异，在犯罪构成的认定上存在哪些模糊点？
王秀梅：目前，司法实践中可参照的惟一规定是《关于人民检察院直接受理立案、侦查案件立案标准的规定（试行）》：“国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：1.非法拘禁持续时间超过24小时的；2.三次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；3.非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；4.非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；5.为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；6.司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。”该规定主要针对国家机关工作人员，且处于“试行”阶段，缺乏统一适用的标准。此外，时间界限问题在确定拘禁行为是否构成犯罪方面起着重要的作用，但非法拘禁犯罪行为在什么情况下不要求持续一定时间,在什么情况下要求拘禁时间较长,以及需要多长时间,目前还没有全面的、操作性强的规定,致使司法实践中非法拘禁罪与非罪的界限难以把握。
阎建国：在目前没有其它立法的前提之下，高检的规定可以作为一种参考。法官本身也有自由裁量权，对这种案件的认定，法官自己的意志更为重要。
琚存旭：非法拘禁罪是典型的持续犯罪，行为人实施的犯罪行为自着手之时直至其构成既遂的一定时间，是该行为构成犯罪所必需的时间条件。具体案件中，非法拘禁多长时间构成犯罪，目前法律、法规和司法解释对此还没有明确的认定标准，只能以具体犯罪的动机、手段、结果和危害程度等因素综合分析。
曲新久：非法拘禁罪是持续犯罪，即非法剥夺他人人身自由的行为一经实施便处于持续之中，在一段时间内具有不间断性，非法拘禁行为持续时间的长短原则上不影响犯罪的成立，而是作为量刑情节考虑。如果非法拘禁行为时间很短，行为虽然违法但不构成犯罪；时间超过24小时的，原则上应以犯罪论。
■议题三：与小偷厮打的行为如何认定？
主持人：根据新闻背景来看，几名学生在加油站截住小偷的时候，和小偷进行了厮打。这种行为应如何认定？能不能算作正当防卫？
许兰亭：为了防止正当防卫这项权利被滥用，我国刑法在赋予这项权利的同时，又明确了行使这项权利所应受到的限制条件，即必须有现实的危害发生，且只能对不法侵害者本人进行。如果在抓捕过程中小偷反抗，这时就从盗窃罪转化成抢劫罪了，犯罪性质就变了。如果小偷没有反抗，对小偷实施殴打不能算是正当防卫，小偷虽然是犯罪，但最终应以法院认定为准，即使他偷钱了，也不能殴打。
琚存旭：正当防卫的一个必要特征是：防卫人必须是为了使合法权利免受正在进行的不法侵害。本案小偷犯罪行为已经终止，不存在“正在”进行不法侵害的事实，因此，这时对小偷进行殴打，不属正当防卫。
宋绍富：本案中，学生追小偷到加油站的抓捕行为是正当的，但如果小偷被抓住后老老实实不再反抗，对其殴打的行为不合法，因为小偷也有人身身体权利。
曲新久：现实生活中，经常见到众人在追击小偷的过程中或者追上小偷之后对小偷实施群殴，这当然是非法的，无正当性可言，更不属于正当防卫。本质上讲，这种行为属于泄愤报复，既违法又不符合道德。盗窃是违法犯罪行为，为道德所强烈谴责，但是一个人的不道德行为不是其他人实施不道德行为的理由，殴打小偷不是实现道德谴责的手段，相反，是违反道德和法律的，情节严重的有可能构成犯罪。
■议题四：失主与小偷可否私下协商解决？
主持人：本案中小偷被抓住后答应赔偿，学生们就没有报案。这种与小偷私下协商的行为是否于法有据呢？
王秀梅：在刑事案件中，“私下协商”的方法仅适用于刑事自诉案件。而根据我国刑法的规定，自诉案件的范围包括侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和遗弃罪等，盗窃罪不属于自诉案件的范围，因此，犯罪嫌疑人和被害人之间不能私自进行调解。
张泗汉：盗窃被发现后，依法应交由公安机关处理，不能私下协商解决。本案小偷给当事人造成的财产损失，要求赔偿，不属于平等主体之间发生的财产权益争议和私权问题。小偷盗窃，不仅侵犯了受法律保护的公民财产所有权，而且危害了社会治安秩序，这类刑事违法犯罪问题的处理属于公权范畴，依法应由治安、司法机关解决。当事人私下协商解决，私权取代公权的行使，与法制社会是不相容的。
曲新久：对于一般的小偷小摸行为，被害人可以谅解小偷，可以对小偷进行批评、教育、帮助以至感化，从而不使其走上犯罪道路。但是，就本案的实际情况来说，小偷偷盗被发现后，当事人是不可以私下协商解决的。因为本案中小偷的盗窃行为已经涉嫌构成犯罪，应当由司法机关负责处理。本案的发生，表明这几名大学生法制观念淡漠。
许兰亭：盗窃罪是公诉案件，没有私下协商解决的可能。即使小偷将钱还给这些学生，以后一旦发现了，小偷还是构成盗窃罪。至于这些学生，小偷赔偿后就不再报案了，应当是一种包庇。
宋绍富：我认为作为公诉案件的被害人来说，他在案件当中的权利是民事权利，作为学生与小偷达成赔偿，这也是合理合法的。至于报不报案，我们国家法律也没有规定说不报案就是包庇。所以，我认为这是学生正当的民事权利，但是，如果利用这个机会增加赔偿数额，那可能就存在问题了，有欺诈性质。
琚存旭：本案当事人私下解决，将使犯罪分子逃避刑罚的制裁，这样做，不符合法律规定。对于多数犯罪（自诉案件除外），每个公民都有权利和义务进行举报。无论当事人私下协商是否达成一致，都不影响犯罪嫌疑人应当承担的法律责任；受害人如果没有包庇的情节，虽不受法律追究，但应当受到道德的谴责。
■议题五：本案中大学生的行为是否构成犯罪？
主持人：本案中，小偷答应赔偿，却迟迟没筹集到钱。在这一过程中，6名学生限制小偷的人身自由，能否构成非法拘禁罪？
宋绍富：我认为应从三个方面分析。1.双方的动机和目的。双方协商赔偿损失，应该是善意的，而且社会危害性比较小。2.小偷的意思和学生实施的手段，学生准备报案时，袁某乞求不要报案，并答应为被盗的两名学生筹钱赔偿，如果是其主观上接受了，就不存在强制性。3.时间。本案前后总共不到24小时，这种情况不属于非法拘禁罪的情形。综上，本案情节显著轻微，危害不大，不能构成犯罪。
琚存旭：本案情况不应当被认定为非法拘禁。六名学生虽然限制了小偷的人身自由，但在开始阶段，六名学生实施抓捕的动机是防止小偷逃跑，目的是为了扭送至公安部门；后来，由于小偷表示愿意赔偿损失，学生们监督行为的动机也是为了追回赔偿款并防止其再次逃跑，这一阶段，小偷并不是完全被剥夺了人身自由，小偷想去借钱的地方，学生们都陪着去了，小偷想向其母亲求援，他也顺利地见到了母亲，其母亲也完全知晓其子被控制的地方；第二天，由于小偷母亲未能凑足赔偿款，学生们和小偷母亲报案，这一阶段，小偷母亲还是知晓其子被控制的地方并能见到其子，学生们报案是为了使其受到法律制裁并防止其再次逃跑。虽然学生们的行为属于《刑法》第238条规定的“为索取债务非法扣押、拘禁他人”的情形，但本案学生们的拘禁行为从动机、手段、结果和危害程度来看，都属情节轻微，不能构成犯罪。
曲新久：本案中，小偷答应赔偿，却迟迟没筹集到钱。在这一过程中，如果小偷不能离开的原因主要是6名大学生实施了强制行为，那么属于非法拘禁；如果主要是基于小偷自愿，也就是说，6名大学生主要是依靠心理强制（向公安局告发）作为手段，而不是直接地实施人身强制，那么这6名大学生的行为属于短时间地限制公民的人身自由，不宜以非法拘禁罪论处；如果6名大学生对小偷进行了打骂、侮辱，强制其不能离开，并辅之以精神威胁（向公安局告发），那么可以肯定，6名大学生的行为已经不属于一般的限制小偷人身自由的违法行为，而是直接剥夺小偷的人身自由，属于非法拘禁行为，原则上应以犯罪论。
主持人：如果在限制小偷人身自由过程当中进行了打骂和侮辱，但情节轻微，能否构成犯罪？如果情节严重应如何定性？
王秀梅：如果在限制袁某人身自由过程中，对袁某进行打骂、侮辱行为，即便情节轻微，亦可作为构成非法拘禁罪的一个参考系数，并根据刑法第238条的规定，从重处罚，其打骂、侮辱行为不单独构成其他犯罪。如果行为人打骂、侮辱的情节严重,加之主观上存有这种故意,则有可能构成侮辱罪或故意伤害罪；如果行为人主观上没有伤害或者侮辱的故意,但却造成被害人受到侮辱或伤害后果,则属于结果加重犯，应依照238条第2款的规定处罚,即“犯前款规定,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑,致人死亡的,处10年以上有期徒刑。”
■议题六：本案引发的社会思考？
主持人：非法拘禁罪是危害公民人身权利犯罪中多发的，且没有引起重视的案件种类之一。现实生活中，一些人为了维护自己的合法权益而采取了这种限制人身自由的做法，实际上已滑向犯罪边缘。本案给我们留下了哪些思考空间？
宋绍富：1.本案应该引起我们社会的重视，就是怎么尊重犯有错误的人和对犯错误的人用什么办法处理，我觉得本案是很大的教训。2.应当加强社会的普法教育，特别是对于大中学生的普法教育，因为现在是法制社会，如果不熟悉法律，是不合格的人才。3.本案再一次提出我国人权保护的问题，随着社会生活的进一步私有化，社会成员利益冲突会增加。实际上人们更注重自己的利益，不关心公众利益。这种情况就是说我们加强保护人权工作，我觉得是现在司法实践当中的一个课题。
许兰亭：即使是小偷，其权利也要维护，不能随便殴打、拘禁。作为本案中的大学生来讲，一是法律观念不强，一是贪小便宜。此外，基于本案被害人的特殊身份，又根据案件的特殊情况，即使构成犯罪，在量刑上还是要本着以教育为主，惩罚为辅的原则。
琚存旭：本案带给我们如下思考：由于《刑法》及相关司法解释均未对非法拘禁多长时间构成犯罪的问题做出明确规定，因此，只能是从行为发生的动机、手段、结果和社会危害程度等情节因素进行把握。情节轻微的，不宜认定为犯罪，否则就会扩大了刑法打击面，造成社会的不安定因素。但情节轻微的非法拘禁行为并不能因此逃脱行政处罚，对侵害人处以行政拘留等处罚是适当的。本案以构成犯罪来处理，显然是偏重了，建议对此问题尽快立法，明确界限和标准。
■文/本报记者
■摄影/本报记者 汪震龙
■新闻背景
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现实生活中，一些人为了维护自己的合法权益而采取了“合理但不合法”的做法。限制人身自由的现象也因此常有发生，许多人为此滑向犯罪边缘。日前，本市6名大学生抓住一名小偷后，为索要赔偿扣留了小偷，由此法院判决6名学生犯非法拘禁罪。
2003年11月21日上午10点多钟，小偷袁某在某大学的一处大学生宿舍行窃时，被学生张某发现。袁某当即逃离现场，张某叫来同宿舍的4名学生一起追截袁某。近11点时，五名学生在某区一加油站附近将袁某截住，五名学生与袁某进行了厮打。
袁某被带回学校后，还承认了曾在同一宿舍偷过两部手机，其中一部手机是学生会副主席王某的，五名学生当即又叫来了王某。学生准备报案时，袁某乞求不要报案，并答应为被盗的两名学生筹钱赔偿，双方最后约定被偷的两部手机赔偿3000元。为防止袁某溜走，6名学生跟着袁某，先后到某区的中医院宿舍、交通队宿舍等地借钱，结果袁某没能借到钱。袁某只好叫来其母亲，其母亲同意赔偿3000元钱，但须第二天支付。当天晚上，6名学生没有让袁某离开，而是等着袁某的母亲拿钱过来。
第二天上午，也就是11月22日上午，袁某的母亲带着2000元钱来到学校，而6名学生仍坚持按前一天协商的3000元支付。协商破裂后，6名学生与袁某的母亲于当天上午10时许向警方报案，袁某和6名学生均被警方带走。
2004年2月16日，某区检察院以非法拘禁罪起诉6名学生。3月9日，该区法院以非法拘禁罪分别判处6名学生5个月拘役。
■相关链接
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《刑法》第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
■特别观点
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■本案小偷给当事人造成的财产损失，要求赔偿，不属于平等主体之间发生的财产权益争议和私权问题。小偷盗窃，不仅侵犯了受法律保护的公民财产所有权，而且危害了社会治安秩序，这类刑事违法犯罪问题的处理属于公权范畴，依法应由治安、司法机关解决。当事人私下协商解决，私权取代公权的行使，与法制社会是不相容的。
■由于《刑法》及相关司法解释均未对非法拘禁多长时间构成犯罪的问题做出明确规定，因此，只能是从行为发生的动机、手段、结果和社会危害程度等情节因素进行把握。情节轻微的，不宜认定为犯罪，否则就会扩大了刑法打击面，造成社会的不安定因素。但情节轻微的非法拘禁行为并不能因此逃脱行政处罚，对侵害人处以行政拘留等处罚是适当的。本案以构成犯罪来处理，显然是偏重了，建议对此问题尽快立法，明确界限和标准。
