随县人民法院

强制拍卖程序研究

—以善意第三人的权益救济为视角作初步探讨

论文提要：强制拍卖程序是民事案件执行程序中的一项重要制度，它对保护当事人权利的重要手段。“拍卖”一词最初源于拉丁语 “增加”的意思，是一种订立买卖合同的方式。拍卖最初起源于古代奴隶社会，古希腊希罗多德所著《历史》一书中关于古巴比伦新娘拍卖习俗是最早关于拍卖的文字记载，拍卖行产生于古代罗。所谓拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我国1991年《民事诉讼法》首次在执行程序的强制执行措施中规定了强制拍卖， 同时1997年1月1日开始实施的《拍卖法》也对法院拍卖作出了规定。但是，由于法律规定得不具体，缺乏可操作性，各地在理解和适用上也不尽一致，导致法院拍卖在实践中存在一些问题。在司法实践中，强制拍卖，法院仅对债务人财产范围采取形式审查，难免有失实或差错，以致第三人财产作为执行标的物被拍卖。但现行法律未赋予充分有效的程序保障与实体救济。应合理界定执行拍卖的性质与效力范围，区分并区别对待拍定人的主观善恶心理态度，完善救济，通过拍卖程序终结之后的实体救济予以保护。本文试图从我国现阶段关于强制拍卖制度的现状、关于强制拍卖性质的三种不同学说、善意第三人取得物权的依据、案外善意第三人权益与法院强制拍卖存在着冲突、强制拍卖程序中案外善意第三人权益救济途径等五个方面的内容，以善意第三人的权益救济为视角，对强制拍卖程序研究，以期更好的保护善意第三人合法权益。（全文共6231字）

关键字：强制拍卖  善意第三人  权益救济

一、我国现阶段关于强制拍卖制度的现状

当前，随着社会经济的发展以及人们法律诉求的增加,司法强制执行行为越来越多, 强制执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不平等原则[1]。强制拍卖作为法院执行程序中的一项重要手段,是一种典型的强制执行措施,其在民事执行案件中发挥着举足轻重的作用。强制拍卖不同于任意拍卖、公物拍卖、法定拍卖,它具有了国家公信力的特点,是实现当事人合法权益的重要举措。但是由于法院强制拍卖仅是对债务人财产范围采取形式审查的方式，发生差错在所难免，以致造成第三人财产作为执行标的物被拍卖，损害了其合法权益。且我国现阶段亦未制定出单独的强制执行法，法学界对强制拍卖制度的研究也很不够。特别是现行强制拍卖的法律制度更侧重于对执行权力的限制,缺乏对拍卖机构的行为规范,使得拍卖过程中的违法违纪行为屡禁不绝,严重破坏了司法廉洁,损害了当事人利益故笔者认为合理界定执行拍卖的性质，区分对待拍定人的主观善恶的心理态度，完善救济途径，以期更好地保护善意第三人的合法权益。因此,加强规制、完善制度十分必要和紧迫。

二、关于强制拍卖性质的三种不同学说

私法说带有浓厚的司法色彩，认为强制拍卖带有司法行为，在民法上属买卖契约关系，拍定人继受取得所有权。公法说认为强制拍卖属于公法行为，法院作为拍卖人行使拍卖职权，拍定人原始取得所有权。折衷说则认为强制拍卖兼具私法与公法双重性质，该学说认为，拍定人为买受人，拍定人继受取得拍卖物的所有权，当拍卖物为第三人所有时，拍定人无法取得所有权。强制拍卖公法说观点随着民事诉讼理论向公法化发展而成为主流观点，法院强制拍卖行为是具有国家机关公信力的执行行为。不管债权人之债权是否真正存在，亦不论拍定人的意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力;如拍卖物为不动产，自领取执行法院发给权利转移文书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。此拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在，对于善意第三人的救济，则是一个必须重视的问题。笔者认为，公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回其拍卖物，不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人之间间纯粹公平的利益。

三、善意第三人取得物权的依据

1、不动产登记错误。登记错误是不动产善意取得的首要条件，没有登记错误，善意取得无从发生。通过《物权法》第106条之规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”可以看出，该条款并没有明确表明“登记错误”作为善意取得的要件，但该款规定善意取得的前提是“应当登记的已经登记”，同时《物权法》第9条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”可以得出结论：我国不动产物权的变动经依法登记发生法律效力，错误登记产生善意取得。

2、转让人为无处分权人。无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。它具体包括以下三种情况：（1）处分权人自始至终就无处分财产的权利；（2）处分权人本来有处分权，但之后因其它原因丧失了处分权；（3）处分权人虽有处分权，但处分权受到了限制。比如被法院查封、扣押的财产，所有权人即成为无权处分人，此时依法查封的物品，不能成为交易对象。但在此种情形下并不适用善意第三人取得制度。

3、交易行为取得物权。善意第三人需通过交易行为，并且是以合理的价格有偿转让，才能取得物权。首先，物权受让人必须取得物权。其次，物权受让人必须通过交易行为取得物权。这种交易行为还应为合法有效的有偿行为。对于无偿的交易行为，笔者认为不能构成物权善意取得。因为在无偿交易行为情况下，物权受让人从登记权利人获得物权并没有付出对等的代价，却给真实权利人带来了损害，有违等价有偿原则，从道义上讲是不公平的。再次，交易行为的主体必须在人格及利益归属方面互相独立，否则也不能认定为交易行为。

善意取得前提是有偿取得，应支付相应的对价给出让人。无偿取得财产，不适用善意取得。在有偿取得的前提下，合理的价格，也是衡量财产取得是否有善意的标准。财产转让一般应以市场对价为条件，违反这一规律的财产转让，就可以引起人们对该项交易是否是善意的合理怀疑[2]。

4、第三人须为善意信赖登记[3]。作为善意取得制度的核心，“善意”的判断至关重要，值得一提的是，善意的判断是执法的难点。对于善意的判断基准，在学界有不同理解，主要以下几种观点：①善意是指不知让与人无让与权利，有无过失在所不问；②善意是指不知让与人无让与之权利，是否出于过失，故非所问。然依客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与权利者，即应认为恶意；③非善意指明知或可得而知；④不知让与人无让与之权利，若出于重大过失认为恶意。此善意并非单纯受让人认识与否之主观事实，而涉及其价值判断。但需要注意的是，在界定登记错误为善意的标准时，当事人主观态度已不再是被关注的唯一焦点， “登记即为权利”成为普遍的社会评价。与动产的受让人的不同的是，不动产的受让人除了需要了解登记薄的状况之外，无审查义务。不动产登记的公信力足以证实善意第三人确已取得物权。

四、案外善意第三人权益与法院强制拍卖存在着冲突

强制执行机构调查和识别被执行人财产的依据，只能是物权法上的公示公信原则，即动产以占有为公示方法，不动产和特殊动产以登记为其公示方法。法院进行强制拍卖时，有时难免会将第三人的财产误认为被执行人的财产进行执行，为了维护拍卖的公信力，仍然认定拍定人取得拍卖物所有权。这时候善意第三人的合法权益必然会受到侵害其作为拍卖物的真正所有权人，应如何主张其权利，应以何种法律关系请求保护？如认定拍卖物应归善意第三人所有，又涉及如何救济拍定人合法权益的问题。这里存在着较大的争议，如果拍定人可要求出卖人承担瑕疵责任，但出卖人又无法明确，有可能是债务人或是债权人，甚至是第三人。问题是：第三人作为真正所有权人，同时也是受害者，不能作为出卖人；债务人和债权人不是物权所有人，让其作为出卖人也不适宜。因此，走通过权利瑕疵诉讼的道路不可取。也有的学者认为，拍定人可以行使不当得利返还请求权获得救济，但拍定人向谁主张也无法明确。在合同关系上，一方当事人无法律上的原因受到损害时，仅能向受领给付的相对人请求返还，不能向第三人主张不当得利。著名学者王泽鉴先生认为，“权利瑕疵担保系以买卖契约存在为前提，而依不当得利请求返还价金，则系以买受人无法律原因而受领为要件，二者性质迥异，互为排斥，似难并存，拍定人不能同时享有此二种权利。”[4]

五、强制拍卖程序中案外善意第三人权益救济途径

《物权法》的出台为确立不动产适用善意取得制度提供了法律和理论上的支持，《民事诉讼法》关于执行异议的修改为案外人对不动产善意取得制度的异议审查提供了制度层面的保障。执行实践中，如何审查针对案外人提出的适用不动产善意取得的异议，摆在执行法官的面前，笔者从实务的角度谈谈几点构想。

1、健全强制拍卖制度的基本原则

强制拍卖制度应遵循以下几个基本原则：第一、必须以法律文书作为依据，主要包括民事判决书、调解书、裁定书以；刑事裁判文书中有关财产处分的主文；仲裁裁决；行政机关作出的经济处罚决定；公证机关作出的债权文书。第二、强制拍卖物必须是依法已被查封、扣押的物品。第三、强制拍卖应以执行标的金额为限。第四、要兼顾债权人和债务人双方利益。

2、完善强制拍卖制度的立法

我国现行法院拍卖制度在实践中面临着一些问题，如：1、规定执行拍卖必须参照评估价，会影响了拍卖的效果；2、有关拍卖事项的权利义务规定不明确，会影响拍卖工作的效率；3、拍卖物的权属争议和瑕疵会引发新的民事诉争；3、拍卖评估费用过高，增加了当事人的负担，会影响案件顺利执结。这些问题，给我国强制拍卖实践造成了较大的负面影响，特别是对善意第三人的保护需要加大力度。要解决这些问题，必须完善立法，健全合理的强制拍卖制度。目前世界各国主要有以下几种关于强制拍卖制度的立法形式：（1）将强制只程序编入民事诉讼法，使其成为独立一篇。典型国家如德国。（2）将强制执行法分别列入民法及民事诉讼法中，典型国家如意大利。（3）将强制执行编入破产法之中。典型国家如瑞士。（4）将强制执行法编为独立法典，典型国家如日本。目前我国台湾地区的强制法主要采用第四种方式。《中华人民共和国拍卖法》虽有关于强制拍卖制度的规定，国家机关和人民法院依法没收物品按有关法律规定应当委托拍卖人进行拍卖，但该规定极不完善，致使在实践中存在许多问题。笔者认为，完善我国民事强制拍卖制度应尽早立法，将强制拍卖的规定并入我国《民事诉讼法》中第三篇执行程序，在执行程序中增设关于动产及不动产强制拍卖的有关规定，或者如果采用第四种立法形式，制定一部独立的强制执行法，在强制执行法中对强制拍卖予以详细规定，从而建立和完善我国的民事强制拍卖制度，以满足人民法院不断发展审判执行实践的需要。  

3、建立执行异议立案制度。

建立执行异议立案制度的目的在于防止被执行人与案外人恶意串通提出执行异议，拖延执行甚至逃避执行。建立执行异议的立案制度可以参考民事诉讼的立案制度相同，制定应明确规定提出执行异议必须满足下列条件：执行异议的主体必须是案外人；只能在执行程序中提出，执行程序已经结束的，案外人则只能通过其他诉讼方式主张权利；执行异议的内容是对执行标的主张实体权利（即主张不动产标的物已被其善意取得）；异议应以书面形式提出且有具体的事实理由和明确的请求；提出异议时应同时提交善意取得的相关证据。争对符合上述条件的执行异议案件，法院可及时登记立案，并在立案后应7日内将案件转交执行机构审查裁决。建立执行异议立案制度可以有效保证在强制拍卖拍卖程序中善意第三人的合法权益。

4、建立执行异议听证审查制度。

听证制度本是行政执法程序中的一项重要制度。“执行听证”是人民法院执行法定程序之外的非法定执法程序[5]。执行案件的听证是执行中的司法救济程序运用的一个方面。但对于听证的程序，我国目前现在没有具体明确的规定，导致实践中较为混乱。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五条规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并经院长批准。”这是合议制度适用于执行环节的具体体现。人民法院对执行程序中重大事项的审查亦可参照行政执法程序，召开听证会，听取申请执行人、被执行人、案外人的申诉和抗辩。听证之后，经审查，对案外人提的恶意异议，严重影响执行的，应当予以处罚。听证过程应适用合议制度。因为执行异议涉及案外人的实体权利，关系到申请执行人权益的实现，属于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五条中的“执行程序中重大事项”，应当采用合议制，由三名以上执行法官组成合议庭进行。应注意的是，建立执行异议听证审查制度应坚持公开原则、职能分离原则和事先告知原则，以保证执行裁判工作置于双方当事人和社会公众的监督之下，置于法院内部的监督之下，增强执行裁判的透明度。执行异议听证审查制度是保护善意第三人合法权益的一道重要防线。

5、设立善意第三人复议程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第225条规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。由于案善意第三人提出异议涉及实体权利，采用传统的一裁终裁原则不利于保护善意第三人的合法权利。启动复议程序，可以最大限度地保护案外人的权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从该规定可以看出，案外人、当事人认为原判决、裁定错误的时，分别采取不同的救济方法。认为原判决、裁定本身错误的，通过审判监督程序救济；与原判决、裁定无关的，通过异议之诉制度对案外人、当事人进行救济。该两种救济方式，从不同角度保障了案外第三人人的合法权益。但笔者认为，采用传统的一裁终裁原则势必会损害案外人的权利，同时由于法律没有对裁决后的救济途径作出明确规定，在司法实践中常常会出现多种再次启动审查程序的途径，这不利于保证法院裁决的稳定性和权威性，笔者建议明确设立对执行异议的复议制度。

结语：强制拍卖是保护债权人、受害人的最后一道屏障，是司法强制执行的主要措施，并为世界各国司法执行领域所广泛运用。但我国的强制拍卖程序对案外善意第三人权利的救济式一个薄弱的环节。善意第三人救济的基本途径有：以不当得利为由要求返还不当利益；以侵权为由要求赔偿；以执行机构的拍卖行为违法为由要求国家赔偿。但总的来说我国现行法律未赋予充分有效的程序保障与实体救济。研究强制拍卖程序中对善意第三人权益的保护意义十分重大。本文仅是作初步探讨。但笔者认为，在执法过程中应严格按照《物权法》关于善意取得制度的法律精神，综合考虑真实权利人和第三人的利益，不能因理解的错误和判断的失衡，导致对善意第三人合法权益不公正的评判。

                      随县人民法院 孙晓明